RESPUBLICA EUROPEIA

Direito Comunitário e Assuntos Europeus. Por João Pedro Dias

Archive for Abril 2000

O direito comunitário e a sua relação com a ordem jurídica interna (1)

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[A VERSÃO QUE SE PUBLICA DESTE TEXTO ENCONTRA-SE EM FASE DE ACTUALIZAÇÃO – NÃO QUANTO AO CONTEÚDO MAS QUANTO À NUMERAÇÃO DOS ARTIGOS DOS TRATADOS REFERENCIADOS]

in O Conselho Europeu e a Ideia de Europa
João Pedro Simões Dias
Edição FEDRAVE. Aveiro 1995
ISBN 9728046022
pags – 353-385

1. Sobre o efeito directo e a aplicabilidade directa do direito comunitário

Por uma razão predominantemente metodológica, começare­mos o nosso estudo sobre o direito comunitário e a sua relação com a or­dem jurídica interna ainda que limitado à análise especial do problema do efeito directo e da aplicabilidade directa do direito comunitário na perspecti­va de aferir se estamos em face de um ou de dois princípios distintos de di­reito comunitário, concentrando a nossa atenção no direito comunitário originário, isto é, nos Tratados fundacionais das Comunidades Europeias e, em espe­cial, no Tratado de Roma que instituiu a, então, designada, Comu­nidade Económica Europeia, hoje tão-só Comu­nidade Europeia após a aprovação e entrada em vigor do Tratado da União Europeia(2)
.

Esta questão metodológica obriga-nos a proceder a uma prévia distinção entre o direito comunitário originário e o direito comunitário deri­vado.

Com a criação das Comunidades Europeias nasce um novo di­re­ito – o direito comunitário. Trata-se de um direito novo. Afirmamo-lo e con­firma-o o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Em palavras ex­pressivas e que não deixam margem para dúvida, escreveram os juízes do Luxemburgo que «a Comunidade constitui uma nova ordem jurídica, em proveito da qual os Estados restringiram, ainda que em domínios restritos, os seus direitos soberanos, e cujos sujeitos [dessa nova ordem jurídica] são, não apenas os Estados membros, mas também os nacionais destes»(3)
, ex­plicitando-se de seguida que «o direito comunitário, independente da legis­lação dos Estados membros, da mesma forma como cria encargos na esfera dos particulares, também se destina a criar direitos que entram no seu pa­trimónio jurídico(4). Ora, este novo direito não é direito federal – inde­penden­temente do conceito que tivermos de direito federal ou de Esta­do Federal, parece um dado adquirido que, no actual estádio de evolução, as Comunidades Europeias e a nóvel União Europeia não con­stituem um Esta­do Federal nem o seu direito se pode assemelhar ao direito federal dos Estados Federais. Da mesma forma também não é direito estadual apesar de muito dele se aplicar directamente no ordenamento jurídico interno dos Estados membros conforme abundantemente teremos oportunidade de de­mosntrar ao longo deste nosso estudo. E isso deve-se em muito ao facto de as Comunidades e a actual União Europeia, apesar de disfrutarem de al­guns poderes típicos caracterizadores dos Estados sobera­nos, não pos­suirem o principal poder que caracteriza e identifica qualquer Estado na or­dem internacional – referimo-nos ao poder constituinte e de auto-organi­zação. A organização das Comunidades Europeias bem como a organi­zação da actual União Europeia ficaram estabelecidas nos respecti­vos Tratados constitutivos ou fundacionais que foram negociados pelos Estados membros de acordo ou com recurso às clássicas regras da diplo­macia inter­governamental. E o mesmo, de resto, se diga quanto aos proces­sos de re­visão desses mesmos Tratados fundacionais que se encontram quase ex­clusivamente na dependência da vontade dos seus Estados mem­bros e muito pouco ou quase nada na dependência da vontade das insti­tuições próprias das Comunidades Europeias e da União Europeia(5). Se nos detiver­mos a analisar a origem deste direito comunitário, e de acordo com uma classificação exclusivamente doutrinária mas pacífica e que generali­zada­mente é aceite no universo e na comunidade jurídica comunitária, teremos que o direito comunitário se pode classificar ou dividir em direito comunitário originário e em direito comunitário derivado.

O direito comunitário originário, também dito consensual, é o que emerge dos grandes documentos estru­turantes, constitucionais dir-se-ia, das próprias Comunidades Europeias e da União Europeia. São basica­mente textos que foram unanimemente aprovados pelos Estados Comu­nitários e da União Europeia e que estru­turam e moldam as Comunidades Europeias e a União Europeia. É, todo ele, um direito de criação estadual; os Estados membros tanto das Comuni­dades Europeias quanto da União Europeia criaram com base nas regras tradicionais da clássica diplomacia intergovernamental tendo reservado para si o exclusivo monopólio e o poder de lhe introduzir alterações. A este nível, porém, e do ponto de vista concei­tual, ainda é possível introduzirmos uma subdistinção também de cariz emi­nentemente doutrinária, entre os Tratados e os documentos próprios de cada Comunidade e aqueles que são comuns a todas as Comunidades e a estas e à União Europeia. Entre os primeiros poder-se-ão mencionar os Tratados fundacionais ou constituintes de cada uma das Comunidades exis­tentes; entre os segundos poder-se-iam mencionar, por exemplo, o Acto Único Europeu ou o Tratado da União Europeia.

Paralelamente ao direito comunitário originário surge-nos o di­rei­to comunitário unilateral ou derivado. Basicamente é composto e inte­grado pelos actos normativos emanados das diferentes instituições das Comuni­dades Europeias e da União Europeia, a partir das competências que a es­tas instituições foram conferidas pelas normas de direito comu­nitário originário. Caracteriza as mais relevantes e importantes destas nor­mas o facto de as mesmas – vg regulamentos – possuirem a virtualidade de se dirigirem aos Estados membros, às suas instituições nacionais e, fre­quen­temente, aos próprios cidadãos e empresas que actuam e desen­volvem a sua actividade no espaço comunitário, sendo com frequência di­rectamente aplicáveis nas diferentes ordens jurídicas nacionais isto é, não carecendo de um qualquer acto de recepção por parte do direito interno dos Estados membros: é o que acontece com as mais importantes, do ponto de vista hierárquico, das normas de direito comunitário derivado – os regu­lamentos – já não sendo, porém, o que ocorre com as directivas comu­nitárias que ne­cessitam de ser transpostas para a ordem jurídica interna dos diferentes Estados membros mediante um acto de direito interno desses mesmos Estados. Todo este direito comunitário derivado se afirma como um ver­dadeiro direito supranacional. De resto, existe uma relação de hierarquia entre as duas componentes do direito comunitário – o direito originário e o direito derivado – relação essa que erige a primeira componente em critério da segunda, o que, no actual estádio de evolução do direito comunitário, ainda representa a atribuição de um estatuto jurídico privilegiado ao direito de criação estadual no quadro do sistema jurídico comunitário. Com efeito, apesar das alterações iniciadas com o Acto Único Europeu no sentido do reforço da integração comunitária supranacional o facto é que, o princípio do primado do direito comunitário sobre a ordem jurídica interna dos Esta­dos membros, ou se quisermos, o federalismo jurídico com que por vezes se caracteriza a ordem jurídica comunitária, apenas tem sido cumprido à letra pela jurisprudência de alta qualidade técnica produzida pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, a qual tem contribuído para colocar esta instituição comunitária na primeira linha de entre as instituições que mais pugnam pela afirmação do carácter verdadeiramente supranacional do direito comunitário. E isto é assim porque, ao nível das restantes instituições (nomeadamente a Comissão, o Conselho e o Parlamento Europeu) a noção jurídica de soberania nacional ainda entrava, com frequência, o avanço do ideário da supranacionalidade.

Resolvida esta questão prévia atinente à distinção entre o di­reito comunitário originário e o direito comunitário derivado, cumpre retomar o percurso inicialmente traçado para o desenvolvimento deste estudo de­tendo-nos na análise do Tratado de Roma.

Na versão do Tratado de Roma anterior à que lhe foi dada pelo Tratado de Maastricht, a única disposição de direito comunitário originário que era invocada quando se abordava ou discutia a problemática do efeito directo e da aplicabilidade directa caracterizadora do direito comunitário era, invariavelmente, a dis­posição normativa inserta no Artigo 189 do Tratado de Roma. Nos termos deste normativo, «para o desempenho das suas atribuições e nos termos do presente Tratado, o Conselho e a Comissão adoptam regulamentos e direc­tivas, tomam decisões e formulam recomen­dações ou pareceres». O mesmo Artigo, seguidamente, tentava desenhar os traços gerais identificadores de cada um destes tipos de normas ou de actos normativos, esclarecendo que «o regulamento tem carácter geral. É obri­gatório em todos os seus elemen­tos e directamente aplicável em todos os Estados membros. A directiva vin­cula o Estado membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deix­ando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios. A decisão é obrigatória em todos os seus elementos para os destinatários que ela designar. As recomen­dações e os pareceres não são vinculativos»(6)
.

Sobre a problemática geral que merece a nossa atenção e que constitui o núcleo central das preocupações deste nosso trabalho, era a disposição que acabamos de referenciar a única que, na redacção do Tratado de Roma anterior à que lhe foi conferida pelo Tratado da União Europeia, merecia um relevo e uma menção especiais.

Após a aprovação e a consequente entrada em vigor do Tratado da União Europeia revisto em Nice a situação conheceu uma ligeira alteração: o normativo a que nos temos vindo a referir deixou de ser a única norma de direito comu­nitário originário susceptível de ser invocada quando reflectimos sobre a problemática que de momento ocupa a nossa atenção.

De facto, após o Tratado de Maastricht, o Tratado fundacional da agora denominda Comunidade Europeia passou a conhecer um novo di­positivo normativo susceptível de ser invocado e referenciado em qualquer reflexão sobre o tema em análise, pese embora não possamos deixar de sa­lientar e referenciar o seu alcance limitado e a sua aplicação específica: referimo-nos o nóvel Artigo 108-A do Tratado de Roma e que, circun­scre­vendo-se, tão-só, aos actos do Banco Central Europeu estatui que este adopta regulamentos na medida do necessário para a prossecução dos fins que lhe são assinalados pelo próprio Tratado e pelos Estatutos do Sistema Europeu de Bancos Centrais, regulamentos que, tendo um carácter geral, são obrigatórios em todos os seus elementos e directamente aplicáveis em todos os Estados membros das Comunidades Europeias e da União Europeia. Ao mesmo tempo, acrescenta-se que o Banco Central Europeu tem ainda a possibilidade de tomar as decisões necessárias para o desem­penho das atribuições cometidas ao Sistema Europeu de Bancos Centrais, decisões essas que são obrigatórias em todos os seus elementos e para os destinatários que elas designarem.

Não constituindo, em termos materiais, qualquer inovação porquanto se limita a repetir textualmente, para os regulamentos e para as decisões a adoptar pelo Banco Central Europeu, as características indi­vidualizadoras e identificadoras dos regulamentos e das decisões comu­nitárias em geral, tal qual as mesmas são presentes e definidas no já men­cionado Artigo 189 do Tratado de Roma, o normativo legal a que nos vimos referindo tem, porém, a virtude de contribuir para a definição e tipifi­cação dos actos normativos ao alcance do Banco Central Europeu. Assim sendo, e porque, pelos motivos expostos, o Artigo108-A do Tratado de Ro­ma não aporta, na matéria que de momento nos interessa referenciar, qualquer contributo em termos de inovação, relativamente ao texto do Artigo 189 do mesmo Tratado, passaremos a centrar a nossa atenção apenas neste último normativo.

Propusemo-nos analisar, neste estudo, uma questão eminen­te­mente jurídica atinente ao ordenamento jurídico das Comunidades Europeias e da actual União Europeia – a questão de saber até que ponto os princípios do efeito directo e da aplicabilidade directa comummente apontados como caracetrizadores ou identificadores do direito comunitário serão um só e mesmo princípio ou dois princípios diferentes, material e con­ceitualmente distintos, diferenciados entre si e possuindo, cada qual, a sua própria individualidade, abordando sempre a questão e a problemática à luz do relacionamento que forçosamente intercede entre o direito comunitário e o direito nacional.

Uma primeira tentativa de aproximação ao problema em análise podería passar por uma atenta consideração sobre a resposta que à mesma questão tenha sido dada por parte da instância jurisdicional comu­nitária. Sem que seja possível ou viável tomar em consideração ou levar em linha de conta toda a jurisprudência comunitária que se tem referido quer ao princípio do efeito directo quer ao princípio da aplicabilidade directa do di­rei­to comunitário, alguns exemplos de entre os mais conhecidos acórdãos ti­rados pelo Tribunal de Justiça comunitário não são de molde a permitir construir uma afirmação geral e de princípio sobre a questão que de mo­mento nos ocupa. Não tem existido, assim, algo semelhante a uma corrente jurisprudencial estável e coerente por parte do Tribunal do Luxemburgo. Se algumas das principais deliberações desta instância jurisprudencial parece apontarem num determinado sentido, outros vários arestos poderão ser apontados ou identificados como sustentando algumas teses opostas. Im­põe-se, pois, uma curta incursão por alguns dos mais importantes arestos da responsabilidade do Tribunal de Justiça que demonstram com alguma precisão o que acabamos de afirmar.

Uma primeira grande ideia geral que ressalta da análise de algu­mas disposições jurisprudenciais emanadas do Tribunal do Luxemburgo parece apontarem no sentido de considerar que o princípio do efeito directo significava, antes de mais, uma característica própria e inata do Direito Comunitário ou, mais correctamente de algumas das suas normas, revesti­das da específica capacidade de conferirem aos particulares, e às empresas que actuam no espaço comunitário, um determinado conjunto de direitos subjectivos que os seus titulares podiam invocar directamente perante as instâncias jurisdicionais dos diferentes Estados membros das Comunidades Europeias.

De acordo com uma tal perspectiva, sufragada, de resto, pelo Tri­bunal do Luxemburgo, efeito directo significaria outorga de direitos in­vocáveis perante as instâncias jurisdicionais nacionais tanto por particulares como por empresas que actuem no espaço jurídico comunitário. Confirma e é exemplo deste entendimento a doutrina do Tribunal de Justiça das Comunidades sufragada por esta instância jurisdicional e contida no Acórdão KAEFER/PROCACCI onde textualmente se escreve, em abono da tese exposta, que o Tribunal de Justiça das Comunidades considera princípio adquirido e doutrina firme o entendimento segundo o qual pro­duzem efeito directo nas relações entre os Estados membros das Comuni­dades e os seus cidadãos as decisões do Conselho «que criam na esfera dos particulares direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais devem proteger»(7)
explicitando-se, todavia, no mesmo aresto, que é condição para a existência do referido efeito directo que as decisões em apreço imponham aos Estados membros das mesmas destinatários uma obrigação incondi­cional e suficientemente precisa(8).

A doutrina exposta, ínsita em Acórdão datado de 1990, não encerra porém, do ponto de vista doutrinário, qualquer posição nova ou qualquer inovação digna de registo no domínio da jurisprudência do Tribu­nal de Justiça das Comunidades Europeias. De facto, uma análise atenta à mais importante e à mais relevante doutrina contida nos principais arestos tirados pelo Tribunal do Luxemburgo mostra-nos que, já no longínquo ano de 1970, a mesma instância jurisdicional comunitária tinha firmado juris­prudência em sentido muito próximo ou semelhante a partir do momento em que consagrou que «deve ser examinado, casuisticamente, se a natureza, a economia e os termos da disposição normativa em causa podem produzir efeitos directos nas relações entre o destinatário do acto e terceiros»(9)
.

Ambas as decisões do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias a que acabamos de aludir – espaçadas e distantes no tempo em vinte anos – subscrevendo uma doutrina que se afigura como uniforme rela­tivamente à questão que neste momento concentra a nossa atenção, po­deriam indiciar e deixar transparecer uma unidade doutrinal que, apesar de tudo – conforme veremos – é posta em causa e questionada por outras de­cisões igualmente provenientes da mesma instância jurisdicional e que, à partida, dificilmente se conjugam com a doutrina expressa nas decisões que acabamos de referenciar – pelo menos no sentido de considerar os princípios do efeito directo e da aplicabilidade directa como princípios autónomos e distintos, com um conteúdo perfeitamente determinado e, nessa medida, inconfundíveis e distintos.

Tal é o caso enunciado e contido, nos termos que explanare­mos, no Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 9 de Março de 1978 – o célebre Acórdão SIMMENTHAL(10)
que, de certa forma, deixa inculcar ou transparecer a ideia segundo a qual o princípio da apli­cabilidade directa teria um conteúdo que em muito se assemelharia ao que acabamos de expôr e de referenciar como caracterizador do princípio do efeito directo. Tratando-se de um dos Acórdãos pacífica e geralmente tido como inte­grando a relação e o rol dos arestos clássicos emanados do Tri­bunal do Luxemburgo, impõe-se que lhe dediquemos uma atenção detal­hada traduzida numa mais atenta consideração sobre as soluções e a doutrina que encerrou.

Num rápido relance sobre a situação fáctica que motivou este Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades, cumpre recordar que a sociedade italiana SIMMENTHAL resolveu questionar uma taxa que se viu na contingência de ter de suportar e que incidiu sobre uma determinada im­portação de carne para consumo proveniente de França. Na opinião das autoridades italianas, uma tal taxa fundava-se na necessidade de efectuar um rigoroso controle sanitário da referida carne por altura da sua entrada em território italiano. Não se conformando com a aplicação de um tal en­cargo suplementar, a referida sociedade intentou junto das autoridades italianas a competente acção visando a restituição da quantia paga. Na se­quência dessa demanda judicial, foi a administração italiana condenada a restituir à mesma sociedade as verbas percebidas a título da referida taxa. Não se conformando com a decisão e pretendendo da mesma recorrer, a administração fiscal italiana interpôs o competente recurso daquela decisão invocando que a taxa em questão se fundamentava numa lei posterior ao regulamento comunitário que tinha servido de suporte à condenação. O re­curso interposto pelo Estado italiano levou o juíz do processo a interpelar o Tribunal comunitário sobre as consequências da aplicabilidade directa de uma disposição normativa comunitária no caso de incompatibilidade entre essa disposição normativa e normas nacionais que lhe fossem posteriores. Ora, foi precisamente quando teve necessidade de se pronunciar sobre esta situação concreta que lhe era presente que, independentemente da solução final do processo que de momento não nos preocupa, o Tribunal de Justiça das Comunidades teve o ensejo de firmar jurisprudência sobre o referido princípio da aplicabilidade directa do direito comunitário, escrevendo no Acórdão a que nos vimos referindo que um tal princípio significa que as re­gras do direito comunitário devem produzir a plenitude dos seus efeitos de forma uniforme em todos os Estados membros, a partir da data da sua en­trada em vigor e enquanto permanecessem em vigor. Nessa medida – escrevia-se – tais disposições constituem uma fonte imediata de direitos e de obrigações para todos aqueles que lhes estejam submetidos, sejam Estados membros ou particulares que se constituam como partes em re­lações juridicamente relevantes para o direito comunitário.

Esta descrição muito sumária e sintética da situação material controvertida subjacente ao aresto que acabamos de referenciar, bem como a referência feita à forma como no mesmo foi concebido o princípio da apli­cabilidade directa do direito comunitário, profundamente relacionado com uma certa outorga de direitos e obrigações, confirmam o que anteriormente expusemos no sentido de notar como, deste Acórdão, resulta uma certa proximidade entre o conteúdo material assinalado ao princípio da aplicabili­dade directa e aquele que anotámos como sendo o conteúdo do princípio do efeito directo. O que, em lugar de contribuir para nos auxiliar na resolução do problema de que partimos para a elaboração deste texto – saber se estaríamos em face de um ou de dois princípios distintos quando consid­eramos o princípio do efeito directo e o princípio da aplicabilidade directa – acaba por não se constituir como factor determinante na busca dessa solução. Ou, quando muito, ajudar-nos-á a apontar no sentido da identidade ou da similitude entre ambos os princípios.

Já o Acórdão REYNERS(11)
de resto, em 1974, tivera oportunidade de, identicamente, tratar de forma conjunta os princípios do efeito directo e da aplicabilidade directa do direito comunitário o que, igualmente, não con­tribuiu para a clarificação do problema em análise. Afirmou-se, nesse are­sto, que «as normas comunitárias directamente aplicáveis criam em benefício dos particulares o direito de as invocarem em juízo, quer para fazer valer direitos subjectivos, quer para salvaguardar os seus interesses, quer ainda, como no caso concreto, para demonstrar que uma disposição de direito nacional, incompatível com a regra comunitária, não pode ser-lhes legalmente oposta». Levada às últimas consequências, a afirmação «as normas comunitárias directamente aplicáveis criam em benefício dos par­ticulares o direito de as invocarem em juízo …» equivalia a dizer que as normas que fossem dotadas de aplicabilidade directa seriam igualmente possuidoras de efeito directo. A seu tempo veremos que a questão contro­vertida talvez se não possa resolver nestes precisos termos.

Todavia, ainda assim, não podemos considerar esta juris­prudência assente no âmbito da instância jurisdicional comunitária. E isto basicamente porquanto, noutras alturas, a propósito de situações mate­riais controvertidas de diferente natureza, o mesmo Tribunal de Justiça do Luxemburgo pôs o acento num outro entendimento tido e dado ao princípio da aplicabilidade directa. Estamo-nos a recordar, por exemplo, do que foi escrito no aresto de 30 de Novembro de 1978(12)
que firmou doutrina segundo a qual a aplicabilidade directa era, fundamentalmente, vista e en­carada co­mo uma característica do direito comunitário: não de todo o direito comu­nitário mas apenas daquelas normas, de entre as quais os regulamen­tos constituiriam eventualmente o exemplo mais conseguido e mais acaba­do, que se caracterizariam precisamente pelo facto de entrarem imediata­mente em vigor no ordenamento jurídico interno dos Estados comunitários inde­pendentemente de qualquer acto jurídico de recepção a produzir pelas in­stâncias nacionais que visasse a transposição do referido normativo jus­comunitário para a mesma ordem jurídica interna dos citados Estados mem­bros das Comunidades Europeias.

Estes dois exemplos acabados de mencionar já nos servem para ilustrar, ao nível da jurisprudência comunitária, uma ausência de uni­formi­dade em termos de definição ou de entendimento do Tribunal comu­nitário no que respeita, especificamente, ao princípio da aplicabilidade di­recta tido como um dos princípios estruturantes da ordem jurídica comu­nitária: se ali ele era visto predominantemente como um instrumento de ou­torga ou de concessão de direitos e de deveres, aqui o mesmo é identifi­cado basica­mente como significando a capacidade de certas normas de di­reito comu­nitário serem aplicadas e entrarem em vigor, no momento certo, na ordem jurídica interna dos Estados comunitários independentemente de qualquer acto jurídico de recepção por parte das instâncias nacionais. Donde resulta que, se ali o princípio da aplicabilidade directa se aproximava e chegava mesmo a possuir algumas zonas de convergência material com o princípio a que primeiramente nos referimos – o princípio do efeito directo -, aqui ele distingue-se claramente deste, mercê de um recorte bem definido quanto ao seu conteúdo material, por via do qual tal distinção nos aparece como per­feitamente possível de efectuar e de realizar.

A constatação desta realidade e a verificação deste facto le­giti­mará que, com razão, nos interroguemos sobre as suas consequências, o que, uma vez mais, reforçando a questão-chave de que partimos para a análise e para a elaboração deste estudo – para ela acaba por nos remeter em última instância. O que significa que, em última análise, não poderemos, eventualmente, recorrer ao Tribunal de Justiça das Comunidades e à sua jurisprudência, em regra de altíssima qualidade técnica, para daí extraírmos com rigor e segurança, um critério suficientemente objectivo que dê re­s­posta à questão nuclear que erigimos como constituindo a problemática central deste nosso estudo(13)
.

Não podendo encontrar no âmbito da jurisprudência comunitária o tal critério distintivo que buscamos, e sendo certo que a letra dos Tratados fundacionais, por igual, nada nos diz acerca da matéria, restará, na conside­ração da clássica trilogia das fontes de direito – lei, jurisprudência e doutrina(14)
– tentar encontrar, ao nível da doutrina aquilo que buscamos: um princípio ou um critério, suficientemente objectivo, razoavelmente seguro, que permi­ta traçar, com rigor, a linha de fronteira ou de separação entre os princípios do efeito directo e da aplicabilidade directa com que o direito comunitário não deixa, geralmente, de ser conotado.

Do ponto de vista doutrinário e meramente conceitual, será possível encontrar em arestos do Tribunal de Justiça das Comunidades a base fundamentante para opções que façamos na construção ou na aproxi­mação aos recortes das figuras ou princípios jurídicos que, de mo­mento, estamos a analisar. Sem que isto signifique encerrar qualquer con­tradição com o que foi precedentemente exposto e afirmado – uma coisa é encon­trarmos na jurisprudência comunitária o critério distintivo que bus­camos, outra coisa bem diferente é socorrermo-nos dessa mesma juris­prudência, ou de parte dela pelo menos, para fundamentar opções e con­cepções con­struídas no plano doutrinário -, cremos que, apesar de tudo, a consideração e o relevo da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades consti­tuirá um valioso, e quiçá indispensável, contributo ou suporte no sentido de auxiliar o intérprete na formulação do critério distintivo que permita a separação dos princípios que consideramos, posto que, pelos motivos ex­postos, ela própria não construiu nem forneceu esse mesmo critério.

Cumprindo, assim, formular uma primeira abordagem concei­tual aos princípios de que vimos curando desde o início deste estudo, afigu­ra-se como sendo este o momento adequado para tentarmos uma definição desses mesmos princípios – de acordo com um entendimento que se possa apoiar e basear em posições sufragadas pela própria instância jurispruden­cial comunitária.

Aderindo à tese já referenciada, e constando, entre outros, nomeadamente, do já citado Acórdão KAEFER/PROCACCI pensamos poder atribuir à expressão e ao princípio do efeito directo a característica identifi­cadora das específicas disposições de direito comunitário capazes de outor­garem aos particulares e às empresas que actuam no espaço comunitário um determinado conjunto de direitos que estes podem invocar perante as instâncias administrativas e jurisdicionais dos diferentes Estados membros das Comunidades(15)
,(16), desde que as mesmas sejam suficientemente incondicionais, claras e precisas.

Pronunciando-se sobre o princípio do efeito directo relativamente aos diferentes tipos de normas comunitárias, o Tribunal de Justiça do Luxemburgo tem-se ocupado, em situações diferentes, de explicitar a apli­cabilidade do princípio sobretudo às decisões e às directivas, dando como adquirido que, relativamente aos regulamentos comunitários não serão muitas as questões que se poderão colocar neste âmbito. No aresto acaba­do de mencionar escreve-se, em determinada altura, que «é juris­prudência assente que as disposições de uma decisão do Conselho pro­duzem efeito directo nas relações entre os Estados membros e os seus ci­dadãos, no sen­tido de que criam na esfera dos particulares direitos que os órgãos jurisdi­cionais nacionais devem proteger, quando tais disposições im­ponham aos Estados membros uma obrigação incondicional e suficiente­mente clara e precisa», esclarecendo-se de seguida que «uma disposição é incondicional quando não deixa aos Estados membros qualquer margem de apreciação».

Também relativamente às directivas e à possibilidade de as mesmas conhecerem do princípio do efeito directo – eventualmente o caso onde maiores problemas possam surgir – o Tribunal de Justiça das Comunidades foi firmando jurisprudência que ele próprio considerou con­stante ou assente(17)
no sentido de considerar que «sempre que as dis­posições de uma directiva sejam, do ponto de vista do seu conteúdo, in­condicionais e suficientemente precisas, os particulares têm o direito de as invocar contra o Estado(18). Diferente foi a questão analisada no Acórdão MARLEASING(19) onde se afirmou, taxativamente, que «uma directiva não pode, por si própria, criar obrigações na esfera de um particular e, por con­seguinte a disposição de uma directiva não pode ser invocada, enquanto tal, contra essa pessoa».

Já no que diz respeito ao princípio da aplicabilidade directa, cre­mos tratar-se de uma realidade diferente – numa interpretação que, igual­mente, colherá também suporte ao nível jurisprudencial. Conhecerão do princípio da aplicabilidade directa todas aquelas normas de direito comu­nitário que sejam susceptíveis de integrar por si só o ordenamento jurídico dos Estados membros das Comunidades Europeias independentemente de as instâncias nacionais destes mesmos Estados comunitários necessitarem de produzir um qualquer acto de direito nacional interno visando a respectiva recepção ou transposição para a ordem jurídica nacional (20)
,(21) Tais normas de direito comunitário quando constituam fundamento bastante para a ou­torga de direitos subjectivos que, tendo a sua origem na autoridade comu­nitária po­derão, todavía, ser directamente invocáveis pelos particulares e pelas em­presas que actuam no espaço jurídico comunitário perante as in­stâncias administrativas e jurisdicionais dos diferentes Estados membros, comun­garão igualmente do mencionado princípio do efeito directo(22).

Se pretendermos buscar uma fundamentação para este princípio da aplicabilidade directa teremos que a encontrar nos próprios fundamentos das Comunidades Europeias. De facto, em última instância, é na noção e no conceito de mercado comum, subjacente ao texto do Tratado de Roma, que se encontra o fundamento da aplicabilidade directa do direito comunitário(23)
posto que, para que esse mesmo mercado comum funcione é indispensável a existência de normas jurídicas que conheçam e comparticipem das carac­terísticas que acabamos de enunciar(24).

Admitindo esta formulação de ambos os princípios que acabamos de enunciar e de explicitar e onde não falta quem neles veja a essência da chamada eficácia do direito comunitário(25), colocar-se-á a questão de proceder, comparati­vamente, ao destaque dos principais ele­mentos individualizadores de cada um deles. Teremos, assim, como ele­mentos essenciais das normas de direi­to comunitário que disfrutam da prer­rogativa do efeito directo as seguintes características:

a. normas de direito comunitário;

b. normas que têm como destinatários os particulares e as empresas que actuam no espaço jurídico das Comuni­dades Europeias;

c. normas que outorgam direitos subjectivos que os seus destinatários poderão invocar perante as instâncias ad­ministrativas e ju­risdicionais dos Estados membros das Comunidades.

O princípio da aplicabilidade directa, por seu lado, caracterizará todas aquelas normas que, simultaneamente, sejam

a. normas de direito comunitário;

b. normas que, tendo a sua origem em instâncias comu­nitárias, integrem o ordenamento jurídico interno dos Es­tados membros das Comunidades Europeias;

c. normas cujo conteúdo, vigorar no ordenamento jurídico interno dos Estados membros das Comunidades Europeias, não carece de qualquer acto legislativo de re­cepção ou de transposição por parte destes;

d. normas que, tendo como destinatários os particulares e as empresas que actuam no espaço jurídico das Comuni­dades Europeias, são aptas a conferir aos seus desti­natários fundamento bastante para a outorga de direitos subjectivos;

Assentes estas características como os traços individuali­zadores e específicos tanto do princípio do efeito directo como do princípio da aplica­bilidade directa, ambos princípios estruturantes da ordem jurídica comu­nitária, estamos em condições de tentar reflectir sobre os mesmos na per­spectiva de averiguar se entre os referidos princípios intercede alguma re­lação, posto que temos por demonstrado e adquirido que cada qual encerra uma materialidade própria e que a respectiva distinção não se deve a uma simples questão terminológica ou semântica antes se reporta ao conteúdo dos princípios enunciados. A simples enunciação dos princípios e o destaque dado aos seus elementos essenciais permitem desde já apercebermo-nos que entre ambos intercede uma certa complementaridade(26)
. Tentaremos ver em que termos a mesma se processa.

Resulta de uma análise meramente comparativa dos conceitos em apreço que o chamado princípio da aplicabilidade directa apresenta um re­corte mais amplo e abrangente do que o princípio do efeito directo. Poder-se-á, mesmo, considerar que o princípio da aplicabilidade directa, pelo con­teúdo que comporta e que encerra, contém ou abrange o próprio princípio do efeito directo. Este, segundo a perspectiva exposta, faria parte ou estaria contido na própria noção de aplicabilidade directa. Donde derivariam impor­tantes con­sequências a que não queremos deixar de aludir. Centremos a nossa atenção nas duas principais ilações passíveis de serem retiradas do nexo que estabelecemos entre os conceitos de aplicabilidade directa e de efeito di­recto.

A primeira conclusão a reter aponta no sentido de, rela­cionando-se os princípios expostos da maneira referida, sempre que uma determinada norma de direito comunitário conhecer do princípio do efeito di­recto ela ser, simul­taneamente, tributária do princípio da aplicabilidade di­recta(27)
Se no con­teúdo deste se inclui e se contém o conteúdo daquele princípio, então isso levar-nos-á a concluir, necessariamente, que sempre que se verifique uma situação de efeito directo estaremos, também e inevi­tavelmente, confrontados com uma situação de aplicabilidade directa. Esta solução perfilhada mostra-se in­tuitivamente evidente no caso dos regulamen­tos comunitários – quando atribuem ou outorgam direitos ou deveres que os particulares e as empresas que actuam no espaço comunitário podem invocar perante as instâncias ad­ministrativas ou juridicionais nacionais. Isto é, quando se trata de regulamen­tos constitutivos de direitos subjectivos que, nessa medida, disfrutam do chamado efeito directo, são os mesmos igual­mente, ex vis o Artigo 148 do Tratado de Roma, caracterizados pelo princípio da aplicabilidade directa na justa medida em que passam a integrar directa­mente as ordens jurídicas na­cionais dos diferentes Estados membros das Comunidades. E passam a inte­grar essas ordens jurídicas nacionais dos Es­tados membros das Comunidades sem que, para tanto, as instâncias na­cionais necessitem de produzir qualquer acto de direito interno visando a sua recepção ou a re­spectiva transposição para a ordem jurídica nacional. O ra­ciocínio exposto valerá, na sua essência, para o caso de um outro tipo de fonte de direito comunitário: decisões comunitárias(28). Onde a tese perfilhada poderá ser ob­jecto de maior atenção, e nessa medida exigir uma maior meditação e uma explici­tação suplementar, é no caso das directivas comu­nitárias. E, nomeadamente, no caso daquelas directivas que, gozando de efeito directo – isto é, consti­tuindo ou outorgando direitos subjectivos pas­siveis de invocação por particu­lares ou empresas ante as autoridades na­cionais – necessitam sempre, por definição, de serem transpostas para a or­dem jurídica interna dos Estados membros. Poder-se-á, porém questionar: como manter a tese exposta – sempre que existe efeito directo haverá tam­bém aplicabilidade di­recta – nos casos em que a outorga de direitos in­vocáveis a nível nacional – essência do efeito directo – depender de um acto de recepção da norma comunitária – o que contraria e derroga a essência da aplicabilidade directa? Crê-se que esta objecção será contornada a partir do momento em que tenhamos presente uma distinção básica ao nível da teoria geral das normas jurídicas válida, também e neces­sariamente, para as nor­mas de direito comunitário. Referimo-nos à destrinça que se torna imperioso ter em consid­eração entre a norma jurídica enquanto fonte de direito e o con­creto conteúdo material da mesma norma jurídica. Assente e adquirida esta dis­tinção, deve-se esclarecer que o que disfruta do princípio da aplicabilidade directa é o conteúdo da norma de direito comunitário(29). E, nessa medida, os princípios ou o conteúdo material da norma comunitária – ainda que formal­mente con­stantes de uma directiva – a partir do momento em que outorguem direitos subjectivos aos particulares ou às empresas que ac­tuam no espaço comu­nitário, direitos esses susceptiveis de invocação ante as instâncias na­cionais, devem ter-se por imediatamente integrantes das ordens jurídicas dos diferentes Estados membros das Comunidades. Esta concepção do princípio da aplicabilidade directa não colide com os traços identificadores e caracteri­zadores das disrectivas comunitárias. Nestas, ultrapassado o prazo con­cedido aos Estados membros para efectuarem a respectiva transposição para a ordem jurídica nacional, a coerência do sistema jurídico comunitário não suporta qualquer outra solução que não o entendimento segundo o qual as referidas directivas e o seu conteúdo, ainda que não transpostos por omissão dos Estados membros, passam a integrar essa mesma ordem jurídi­ca na­cional(30). A bondade desta solução afere-se de uma forma particularmente notável e viável precisamente naqueles casos em que os Estados membros se recusam, por acção ou omissão, a transcrever para as respectivas ordens internas as directivas comunitárias. Se outra fosse a solução consagrada, a acção dos referidos Estados acabaria por os beneficiar no incumprimento do dever de transposição(31). Ora, à luz da solução preconizada, mesmo que os Estados membros se recusem a transpor para a sua ordem interna as directi­vas comunitárias, uma vez decorrido o prazo concedido, passam as mesmas a integrar as ordens jurídicas desses mesmos Estados. O que significa que o prazo concedido para essa transposição acaba por ter um efeito suspensivo relativamente à produção do próprio efeito directo dessas mesmas directivas. Isto é, a aplicabilidade directa acaba, nestes casos, por condicionar a pro­dução do próprio efeito directo.

A segunda conclusão que extraímos do princípio que enunciámos mostra-nos que poderão existir situações em que estejamos perante normas que, comungando do princípio da aplicabilidade directa – porquanto são aptas a vigorar na ordem interna dos Estados membros por si só sem qualquer acto de transposição para o direito interno a cargo das autoridades nacionais – não participem do princípio do efeito directo – isto é, não constituam os par­ticulares e as empresas que actuam no espaço jurídico comunitário em titu­lares de direitos subjectivos que estes possam invocar perante os órgãos administrativos ou jurisdicionais nacionais.

2. Conclusão

O percurso que iniciámos conduziu-nos por um trajecto que, no final, nos permite firmar algumas conclusões que, desde já, podemos enunciar.

Assim, concluiremos este estudo com a enunciação das seguintes

a) Partimos para a elaboração deste texto de um duplo problema:

a.1) Saber se o princípio do efeito directo e o princípio da aplicabilidade directa constituem dois princípios autónomos no universo jurídico das Comunidades Europeias ou se, pelo contrário, constituirão um mesmo e único princípio devendo-se a uma simples questão semântica ou terminológica a referida dicotomia;

a.2) No caso de se concluir que estamos em face de dois princípios autónomos, material e conceitualmente distintos, impõe-se averiguar se entre ambos intercede alguma re­lação ou algum nexo.

b) Para a resolução do primeiro dos problemas de que partimos, começámos por recorrer à jurisprudência – em regra de altíssima qualidade técnica – do Tribunal de Justiça das Comunidades analisando alguns dos mais importantes arestos desta instância jurisdicional no que à questão que nos preocupa diz respeito;

c) Concluímos não ser viável, a partir apenas da jurisprudência do Tribunal do Luxemburgo, resolver o primeiro problema que a nós próprios colocámos porquanto, ao lado de algumas decisões ju­risprudenciais que apontavam no sentido de identificar o efeito di­recto como uma característica de algumas normas de direito comunitário dotadas da capacidade de conferirem aos particu­lares e às empresas um conjunto de direitos subjectivos passíveis de serem invocados perante as instâncias jurisdicionais dos Estados membros das Comunidades, outras decisões do mesmo Tribunal parecem deixar transparecer a ideia segundo a qual um tal conteúdo definiria não o princípio do efeito directo mas sim o princípio da aplicabilidade directa.

d) Simultaneamente, porém, outros arestos ainda tirados igual­mente na mesma instância jurisdicional comunitária apontaram em sentido diferente quando tentaram explicitar o sentido dessa mesma aplicabilidade directa. E definiram-na como sendo uma característica não de todo o direito comunitário mas sim daquelas normas de direito comu­nitário que sejam susceptíveis de integrar por si só o ordenamento jurídico dos Estados membros das Comunidades Europeias independentemente de as instâncias nacionais destes mesmos Estados comunitários necessitarem de produzir um qualquer acto de direito nacional interno visando a respectiva recepção ou transposição para a ordem jurídica.

e) Das conclusões supramencionadas e baseadas em arestos e decisões jurisprudenciais do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias pode tirar-se a ilação de que tais decisões não fornecem um critério único e exclusivo que nos permita resolver por inteiro o primeiro dos problemas de que partimos – o que nos faz concluir que, para a referida resolução, há que recorrer, igualmente, à doutrina ainda que não possamos omitir ou excluir por completo o recurso à jurisprudência para fundamentar opções e concepções construídas no plano doutrinário.

f) A invocação de alguma doutrina a que tivemos possibilidade de aludir e que nos foi permitido referenciado demonstra-nos, no mínimo, que igualmente no plano doutrinário não se registam posições unânimes sobre a matéria – o que nos permite ensaiar uma conceptualização dos princípios em análise de acordo com a qual, e com o apoio em alguns arestos do Tribunal do Luxemburgo que nos foi possível identificar,

f.1) Pelo princípio do efeito directo entendemos a característica identificadora das específicas disposições de direito comunitário capazes de outorgarem aos particulares e às empresas que actuam no espaço comunitário um determinado conjunto de direitos que estes podem invocar perante as instâncias administrativas e jurisdicionais dos diferentes Estados membros das Comunidades, desde que as mesmas sejam suficientemente incondicionais, claras e precisas;

f.2) Pelo princípio da aplicabilidade directa entendemos a característica identificadora das específicas disposições de direito comunitário susceptíveis de integrar por si só o ordenamento jurídico dos Estados membros das Comunidades Europeias independentemente de as instâncias nacionais destes mesmos Estados comunitários necessitarem de produzir um qualquer acto de direito nacional interno visando a respectiva recepção ou transposição para a ordem jurídica nacional.

g) A conclusão supracitada permite-nos resolver o primeiro dos problemas de que partimos: o princípio do efeito directo e o princípio da aplicabilidade directa, princípios estruturantes da ordem juridica comunitária, eventualmente constituindo a essência da chamada eficácia do direito comunitário, constituem dois princípios autónomos, conceitual e materialmente distintos, não se devendo a sua formulação individual a qualquer questão semântica ou terminológica.

h) Para se concluir neste sentido demonstrou-se que não era possível ou viável erigir como único critério distintivo o critério jurisprudencial. Necessitou-se de recorrer a um critério doutrinal, ainda que naturalmente sufragado e apoiado em decisões tiradas pela instância jurisdicional comunitária – o que legitimará e suportará a afirmação segundo a qual a resolução do primeiro dos problemas que colocámos será, essencialmente, de ordem doutrinária, mais do que normativa («legal») ou jurisprudencial.

i) A resolução do primeiro dos problemas de que nos foi dado partir, no sentido exposto e mencionado, torna imperioso e justifica a colocação do segundo problema que apresentámos: sendo princípios conceitual e materialmente distintos, impõe-se averiguar se existe ou se intercede algum nexo entre os princípios do efeito directo e da aplicabilidade directa do direito comunitário. Para respondermos ou tentarmos equacionar uma resposta a esta questão deveremos ter sempre bem presente o conteúdo material que assinalámos a cada um dos referenciados princípios jurídicos. Nessa conformidade,

j) Cumpre assinalar que o princípio do efeito directo tem um conteúdo menos amplo e menos abrangente – ou, se quisermos, mais restrito – do que o princípio da aplicabilidade directa. Donde resulta que,

k) Todas as normas de dirito comunitário que conhecerem do princípio do efeito directo serão, naturalmente, tributárias do princípio da aplicabilidade directa;

l) A inversa, porém, não é verdadeira – nem todas as normas de direito comunitário que se caracterizam pela aplicabilidade directa disfrutam do princípio do efeito directo: basta-nos lembrar, por exemplo, todas aquelas normas de direito comunitário que, apesar de vigorarem na ordem jurídica interna dos Estados membros sem necessidade de qualquer acto de recepção ou de transposição a cargo das entidades nacionais, não conferem aos particulares quaisquer direitos subjectivos susceptíveis de serem invocados pelos particulares ante as autoridades administrativas ou as instâncias judiciais dos Estados membros.
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(1) A versão impressa deste estudo pode ser consultada em João Pedro Simões Dias, O Conselho Europeu e a Ideia de Europa. Estudos europeus e comunitários. Ed FEDRAVE. Aveiro 1995. Para esta publicação on-line limitámo-nos a actualizar a referência aos artigos dos tratados comunitários.

(2) A razão-de-ser de um trabalho com um objecto como aquele que elegemos para este estudo pode ser suficientemente demonstrada com palavras escritas por JEAN-CLAUDE GAUTRON, ob. cit. pag. 170 quando afirma que uma parte da doutrina pretendeu estabelecer uma distinção entre aplicabili­dade directa e efeito directo. Ao reconhecer que apenas uma parte da doutrina pretendeu estabelecer uma tal distinção, o Autor está, implicitamente, a reconhecer que uma outra parte da doutrina não procede à referida distinção.

(3) Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, MOLKEREI-ZENTRALE, de 3 de Abril de 1968, Recueil cit. pag. 211 e ss.

(4) Idem, ibidem.

(5) Num trabalho centrado sobre aspectos eminentemente jurídicos da realidade comunitária, e após se ter feito, ainda que incidentalmente, uma referência aos processos e forma de revisão dos Trata­dos fundacionais das Comunidades Europeias ou, de uma forma mais geral, aos textos do direito comu­nitário originário, afigura-se ser importante recordar a única alteração a esses textos que a doutrina genericamente aceita como tendo sido processada à margem das próprias regras proces­suais neles previstas. Referimo-nos aos Acordos do Luxemburgo. Relembrando, muito rapidamente, a situação que lhes deu causa, recorde-se que o Tratado de Roma previa que após o período de transição a generali­dade das decisões do Conselho que deviam ser tomadas por unanimidade pas­sassem a ser tomadas por maioria qualificada. A data limite para uma tal alteração seria o dia 1 de Janeiro de 1966. Em Junho de 1965, na reunião do Conselho que encerraria a presidência francesa da Comunidade, constatando alguns desacordos no seio do Conselho, o Ministro francês que exer­cia a respectiva presidência encer­rou a reunião à hora prevista, abandonando a reunião do Consel­ho, em lugar de, como era hábito, ten­tar a aproximação entre as posições divergentes dos diferentes Estados. Estava em causa na altura a discussão dos regulamentos relativos ao financiamento da política agrícola comunitária pelo Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola. E a Comissão pretendia ver os seus poderes reforçados e aumentados. Avessa ao princípio da supranacionalidade, a França não podia aceitar (I) que as decisões do Conselho passassem a ser tomadas por maioria e (II) que a Comissão Europeia visse os seus po­deres reforçados em detrimento do Conselho. Com o abandono da sala pelo Ministro Francês, numa posição de força assente exclusivamente em razões políticas, a França de DE GAULLE deu origem à política da cadeira vazia, estando ausente das diferentes Instituições Comunitárias. A Comunidade só não paralisou dado que, apesar da política da chaise vide, a França participava nas deliberações por es­crito dos assuntos correntes do Consel­ho. Foi o próprio Presidente DE GAULLE que se encarregou de explicar que a França corria o risco que lhe forçassem a mão em qualquer matéria económica e por con­sequência social e mesmo muitas vezes política se a regra da maioria fosse adoptada. Exigia a França a verificação de dez condições para retomar o seu lugar no seio das Comunidades. E só em Janeiro de 1966, através dos Acordos do Luxemburgo, os Ministros dos Negócios Estrangeiros dos seis Estados Comunitários con­seguiram ultrapassar a crise através de uma declaração comum quanto ao sistema de votação no seio do Conselho. Tais acordos mostraram-se profundamente ambíguos. Sem curarmos aqui e ag­ora da natureza jurídica de tais acordos, dir-se-á que, segundo os Acordos do Luxemburgo, (I) sem­pre que no caso de decisões susceptíveis de serem tomadas por maioria, sob proposta da Comissão, interesses muito importantes de um ou vários Estados membros estejam em causa, os mem­bros do Conselho esforçar-se-ão num prazo razoável, por chegar a soluções que possam ser adoptadas por todos os membros do Conselho no respeito dos seus interesses mútuos e dos da Comunidade, na conformidade com o artigo 2º do Tratado; (II) em relação ao parágrafo precedente, a delegação francesa considera que, quando se trate de interesses muito importantes a discussão deverá prosseguir até que se chegue a um acordo unânime; (III) as seis delegações registam que uma di­vergência subsiste sobre o que deverá fazer-se quando não se alcance uma completa conciliação; e (IV) que as seis delegações consideram, no entanto, que tal divergência não impede que se retomem, segundo o procedimento nor­mal, os trabalhos da Comunidade. Que dizer destes Acordos do Luxem­burgo? Basicamente que os Estados Comunitários se comprometeram a que, quando estivessem em causa interesses muito impor­tantes de algum deles, se deveria tentar chegar a uma solução de unanimidade no Conselho. Caso essa unanimidade não fosse conseguida, a discussão deveria estender-se até que a mesma fosse alcançada. Quando a unanimidade não fosse alcançada, os Estados não acordaram no procedimento a adoptar. No fundo, os Acordos do Luxemburgo acabaram por instituir no Conselho a possibilidade de veto de qualquer Estado – é o que acontece quando qualquer Estado membro entender que estão em causa in­teresses seus muito importantes. Tais Acordos têm sido considerados como estando em vigor, apesar das alterações que têm sido feitas ao Direito Comunitário. De uma forma geral, as análises mais apro­fundadas a estes Acordos têm concluído sempre pela sua ilegalidade. Essencialmente por duas razões. Em primeiro lugar porque as deliberações tomadas violaram claramente os Tratados de Roma, nomeadamente o ar­tigo 148 nº 1 do TCEE, que estipula que, salvo disposição em contrário, as delib­erações do Consel­ho são tomadas por maioria dos seus membros. Em segundo lugar porque o con­teúdo dos Acordos do Luxemburgo significou uma alteração aos Tratados Comunitários. E uma al­teração que não re­speitou a tramitação que os próprios Tratados impõem para conclusão de alterações aos textos constitutivos das Comunidades. Por outro lado há que concluir que a própria distribuição de com­petências entre as Instituições Comunitárias ficou grandemente afectada – e com prejuízo para a Comissão que viu o seu poder de iniciativa deveras comprometido, passando antes a ter de fun­cionar como uma instância de mediação ou concertação de interesses divergentes dos diferentes Estados, a fim de estes não se perderem em infindáveis discussões sobre as diferentes questões que lhes são submetidas. E mesmo assim a celeridade das decisões do Conselho sofreu bastante com a prática saída dos Acordos do Luxemburgo. Ora, foi a prática que veio precisamente demon­strar que ocorriam com frequência abusos grandes por parte dos Estados membros na invocação daquilo que seriam in­teresses muito importantes. Basta referir que questões como o óleo de mamíferos marinhos ou um im­posto sobre a margarina já foram considerados assuntos muito im­portantes para certos Estados, fazendo com que sobre tais matérias o Conselho tivesse que delib­er­ar por unanimidade quando, à luz das disposições dos Tratados, chegaria uma deliberação por maioria. Os abusos foram de tal forma grandes que a Cimeira de Paris de 1974, reunindo os Chefes de Estado e de Governo dos Estados membros, se viu na contingência de lançar um apelo no senti­do de que tais abusos fossem evitados. O certo é que, após os Acordos do Luxemburgo, com a tendência prática introduzida no sentido de o Con­selho deliberar sempre por unanimidade, este viu a sua vertente comunitária ceder perante a sua ver­tente intergovernamental, passando a funcionar muito como uma conferência intergovernamental clás­sica, em que a vontade da Instituição, porque aferida pela regra da unanimidade, em nada se distingue da vontade dos próprios Estados mem­bros. Para além de tudo isto, mais grave ainda é o facto de exis­tirem Estados que aderiram à Comunidade, após os Acordos do Luxemburgo, na pressuposição de que tais Acordos estariam em vigor e seriam respeitados – concretamente o caso da Grã-Bretanha e da Di­namarca. Em síntese, poder-se-á, pois afirmar que, importantes por terem resolvido uma crise grave no funcionamento comunitário, os Acordos do Luxemburgo não deixaram igualmente de vibrar um rude golpe no proc­esso de integração europeia.

(6) No mesmo sentido, J.BOULOUIS e R.M. CHEVALLIER, Grands Arrêts cit pag. 132 onde, comen­tando o Acórdão VAN GEEND EN LOOS, se escreve que «mis à part l’article 189, al. 2 … on cher­cherait vainement dans le traité CEE l’énoncé formel d’un principe d’applicabilité directe ou d’immédiatité».

(7) Acórdão do TJCE de 12 de Dezembro de 1990, C -100/89 e C – 101/89, Colectânea cit. pag I 4647 ss

(8) Neste sentido já apontara o Acórdão VAN GEND EN LOOS ao firmar doutrina segundo a qual a norma, para poder ser invocada pelos particulares, deveria ser negativa, incondicional e precisa (Recueil cit., 1963, pag. 1 e ss). A partir de meados da década de sessenta, em alguns dos seus mais represen­tativos arestos, o Tribunal do Luxemburgo veio a considerar que qualquer disposição que estabelecesse uma obrigação positiva e que fosse dirigida aos Estados membros adquiria efeito directo se a obrigação não fosse cumprida até ao termo do prazo (vg Acórdão LUTTICKE de 16 de Junho de 1966, Recueil cit., 1966, pag 294).

(9) Acórdão do TJCE de 6 de Outubro de 1970, Recueil de la Jurisdiprudence de la Cour de Justice 9/70 Pag. 326 ss.

(10) Grands textes cit. Pag. 291.

(11) Recueil cit., 1974, pag. 631 e ss.

(12) Processo BUSSONE/Estado italiano, Recueil cit. Pag 2433 e ss.

(13) No mesmo sentido, JOÃO MOTA DE CAMPOS, A ordem constitucional cit. pag 157, onde o Autor, referindo-se ao princípio da aplicabilidade directa, afirma que desde cedo, porém, o Tribunal das Comunidades Europeias «começou a produzir jurisprudência visando afirmar o princípio e a de­finir o respectivo campo de aplicação, a clarificar a noção e a precisar os critérios ou condições da aplicabilidade directa, a indicar caso a caso as disposições tanto do direito originário como do direito derivado que devem considerar-se directamente aplicáveis, e a condenar as práticas nacionais ten­dentes a desvirtuar o princípio tal como ele decorre da jurisprudência comunitária. Embora a noção comunitária de aplicabilidade directa não possa ainda considerar-se como definitivamente apurada, não obstante a abundante jurisprudência do TCE e a rica literatura jurídica que lhe tem sido con­sagrada, o princípio pode, actualmente, considerar-se como solidamente estabelecido em direito comunitário. »(O itálico é nosso). O mesmo Autor, de resto, procede a uma muito grande identifi­cação dos dois princípios em análise – princípio do efeito directo e princípio da aplicabilidade directa – quando, referindo-se ao princípio da aplicabilidade directa, escreve, ob. e loc. cit., que «excluído o artigo 189º, alínea 2, do Tratado CEE (…) se procurará em vão nos tratados comunitários a con­sagração formal do efeito imediato das disposições do direito comunitário» (O itálico é nosso).

(14) Ignorando, deliberadamente, neste ponto concreto, o papel do costume.

(15) No mesmo sentido, vg LOUIS CARTOU, ob. cit. pag. 151. Este Autor enuncia, igualmente, uma série de requisitos indispensáveis à efectiva existência do efeito directo a propósito dos diferentes tipos de normas comunitárias.

(16) Em sentido semelhante, vg JOÃO CAUPERS, ob. cit. pag 165. Este Autor procede a uma subdis­tinção entre o efeito directo vertical (possibilidade de invocação da norma comunitária perante as ju­ris­dições nacionais contra as autoridades públicas) e o efeito directo horizontal (possibilidade de in­vocação da norma comunitária perante as jurisdições nacionais contra particulares).

(17) Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias KARELLA/KARELLAS de 30 de Maio de 1991.

(18) Idem, ibidem.

(19) Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 13 de Novembro de 1990, Colectânea cit. pag. 4135 e ss.

(20) Cfr o supracitado Acórdão BUSSONE onde se preconiza que a aplicabilidade directa dum regu­lamento «exige que a sua entrada em vigor e a sua aplicação beneficiando ou onerando sujeitos de direito, ocorram sem qualquer medida de recepção por parte do direito nacional» (loc. cit.). E ainda, relativamente ao caso específico dos regulamentos comunitários, o Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 28 de Março de 1985, COMISSÃO/ITÁLIA, Recueil cit., pag. 1057 e ss onde se escreve que «os regulamentos da Comunidade são, enquanto tais, directamente aplicáveis em todos os Estados membros e entram em vigor por força da simples publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias».

(21) No mesmo sentido, vg. JOÃO CAUPERS, ob. e loc. cit.

(22) Em sentido completamente diferente, GUY ISAAC, ob. cit. pag. 181 que não procede à distinção entre ambos os princípios, afirmando que «o efeito directo ou a aplicabilidade directa é o direito de toda a pessoa de pedir ao seu juíz que lhe aplique tratados, regulamentos, directivas ou decisões comunitárias. É a obrigação para o juíz de fazer uso desses textos, qualquer que seja a legislação do país a que pertença».

(23) No mesmo sentido, J.BOULOUIS e R.M. CHEVALLIER, Comentário ao Acórdão VAN GEND EN LOOS, Grands Arrêts cit. pag. 132. Refira-se, contudo, que sem o deixarem expressamente afirma­do, resulta da obra destes consagrados Autores a não distinção entre os princípios mencionados e estudados – efeito directo e aplicabilidade directa – como resulta do comentário citado, pag. 133, onde, a dado passo, se afirma textual­mente que «o efeito directo diz respeito não apenas às dis­posições que constituem uma atribuição explícita feita pelo próprio Tratado, mas ainda áquelas que ele impõe de uma forma bem definida tanto aos particulares quanto aos Estados membros e às in­stituições. Mais especifi­camente, serão considerados como directamente aplicáveis (itálico é nosso) as disposições suficiente­mente precisas, tanto no que respeita à forma quanto ao conteúdo, para que delas seja possível deduzir consequências imediatas no plano da execução».

(24) Aceitando, à partida, a individualidade própria de cada um dos princípios a que nos vimos referindo – aplicabilidade directa e efeito directo – VICTORIA ABELLÁN HONRUBIA e BLANCA VILÁ COSTA, ob. cit. pag. 105 e ss., que, curiosamente, lhes atribuem diferentes origens. O princípio da aplicabilidade directa teria uma origem essencialmente legal: o Artigo 189 do Tratado de Roma; o princípio do efeito directo teria uma origem eminentemente jurisprudencial: a sua responsabilidade residiria na actividade criadora do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias significando a possibilidade de os nacionais dos Estados membros poderem fazer valer em juízo direitos subjecti­vos que o juíz deve salvaguardar concedidos pela ordem jurídica comunitária. Para estas Autoras os dois princípios não seriam senão dois aspectos de uma mesma realidade. A aplicabilidade directa encerraria um conteúdo ou uma referência “técnica” à autosuficiência da norma não carecida de nenhuma medida comunitária ou nacional para a sua aplicabilidade na ordem interna dos Estados membros; o efeito directo encerraria um conteúdo ou uma referência simultaneamente “técnica” e intuitiva referindo-se à invocabilidade da norma pelos particulares por haver criado direitos juridica­mente protegidos. Aceitando a autonomia conceitual de ambos os princípios, as Autoras acabam por lhes conferir a mesma extensão, afirmando tratar-se apenas de uma questão de perspectiva do problema quando escrevem: «utilizaremos el término “aplicabilidad directa” cuando apreciemos las características técnicas de la norma, y el término “efecto directo” cuando pongamos el acento, yendo más allá, en la creación de un derecho invocable por un particular en el plano interno».

(25) Cfr JOÃO CAUPERS, ob. cit. pag. 164.

(26) Idem, ibidem.

(27) Em sentido contrário, JEAN-CLAUDE GAUTRON, ob. cit. pag. 171, que afirma que a norma do­tada de efeito directo nem sempre é directamente aplicável.

(28) No caso, naturalmente, das decisões comunitárias que têm particulares ou empresas determi­nadas como destinatários.

(29) LOUIS CARTOU, ob. e loc. cit. escreve que «La Cour a reconnu la possibilité de produire un effet direct aux directives en dépit de l’objection que l’on aurait pu soulever selon laquelle les directives sont introduites dans les Etats-membres par des actes juridiques nationaux (Art. 189). Mais la Cour a considéré la «substance» et la «fonction» de la directive dans le “système du traité”».

(30) A questão da coerência do sistema jurídico comunitário, ou da sua uniformização, têm estado em particular destaque e merecido criteriosa atenção por parte da doutrina. Sobre ela, ainda que a propósito de outro tema – da relação entre a ordem jurídica interna e a ordem jurídica comunitária que, apesar de tudo, constitui o grande enquadramento geral subjacente a este estudo e que justifica esta menção – escreviam, recentemente, A. GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS, ob. cit. pag. 125 que «se num caso de conflito entre uma norma (…) de direito comunitário e uma norma (…) de direito estadual, a primeira pudesse ser afastada pela segunda, seria a própria subsistência do direito comunitário, como ordem jurídica comum aos Estados membros, que viria a ser posta em causa, porque é de sua natureza intrínseca, da sua essência, a sua uniformidade, que tem como principal corolário a sua interpretação e aplicação uniforme em todo o território das Comunidades, isto é, em todos os seus Estados membros. Sem essa uniformidade não há integração, não há Comunidade no sentido do vocábulo (…) e, portanto, também não há direito comunitário».

(31) E é o próprio Tribunal de Justiça das Comunidades quem, expressivamente, não deixa de de­clarar que «deve, com efeito, evitar-se que o Estado [que não transpôs para a ordem interna uma di­rectiva no prazo para tanto consignado] possa tirar proveito da sua inobservância do direito comu­nitário: cfr Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, FOSTER E OUTRAS de 12 de Julho de 1990, Colectânea cit. pag. 3313 e ss.

Written by Joao Pedro Dias

7 Abril 2000 at 9:35 pm

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